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미성년자 의제강간

未成年者擬制强姦

형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

만 13세미만의 부녀를 간음하는 경우에 성립합니다. 피해자의 동의가 있었더라도 처벌되며, 가해시에 폭행이나 협박이 없어도, 위계나 위력으로 성관계를 맺지 않아도 단지 만 13세 미만의 여자와 성관계를 가졌다는 것만으로도 미성년자 의제 강간이 됩니다. 또는 동의가 있고, 위계나 위력으로 성관계를 가져도 미성년자 의제강간이 성립됩니다.

미성년자 의제강간죄 - 만 13세미만의 여자와 성교하는 행위 자체를 처벌하는 것입니다. 서로 합의하에 성교하더라도 그 행위 자체를 금하는 것이지요. 물론 상대 여자(13세미만자)나 그 친권자의 고소가 있어야 처벌가능한 친고죄입니다 : 형법 제305조

13세 미만의 사람을 간음하거나 추행함 으로써 성립하는 범죄이다. 13세 미만의 방해 없는 성적 발전을 보호법익으로 한다. 13세 미만인 사람에 대하여는 간음 또는 추행에 대한 동의능력을 인정하지 아니하여 강간죄, 유사강간죄 또는 강제추행죄의 예에 의하여 처벌하는 것이다.

구성요건

본죄는 13세 미만의 사람이라는 점을 알고 간음·추행하면 성립하며, 폭행·협박을 수단으로 할 것을 요하지 아니한다. 폭행·협박에 의하여 간음 또는 추행한 때에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 의거, 13세 미만의 미성년자에 대한 강간 또는 강제추행이 성립한다. 피해자의 동의가 있는 때에도 본죄의 성립에는 영향이 없다. 13세 미만인 이상 성경험의 유무는 문제되지 않는다.

본죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로 고의가 있어야 함은 당연하다. 미필적 고의로도 족하다. 따라서 행위자는 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하여야 한다. 피해자가 13세 이상인 것으로 알았으나 사실은 13세 미만인 때에는 사실의 착오로서 고의를 조각한다. 이에 반하여 피해자가 13세 미만인 것으로 알았으나 13세 이상인 때에는 불능범에 해당하므로 본죄는 성립하지 않는다(다수설. 불능미수로 처벌받는다는 소수설도 있다).1)

미수범의 처벌

형법은 본죄에 관하여 미수범의 처벌에 관한 규정을 준용하지 않고 있다. 그러나 본죄의 미수범이 처벌된다는 데 대하여는 판례와 학설의 견해가 일치하고 있다. 형법 제305조는 제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다고만 규정되어 있지만, 형법 제300조(미수범)는 제297조, 298조 등의 미수범을 처벌한다고 규정되어 있기에, 미성년자 의제강간죄의 미수범을 강간미수죄와 동일하게 처벌하는 경우 이를 확장해석이나, 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다(2006도9453)

1)
다만 이 경우를 미성년자 의제강간의 불능미수로 처벌하는 판례가 나온다면 상당한 논란이 예상된다. 법리적으로는, "사람을 죽일 작정으로 칼을 휘둘렀는데 정작 사람이 아니라 마네킹이었다" 와 같은 사건인데, 마네킹에 칼을 휘두른 사람에게 살인미수죄를 적용하지는 않는다. 이 경우를 처벌한다면 찬성측에서 들 논리는 "결과가 발생하지 않았다뿐이지 어쨌든간 해당자는 13세 미만 미성년자(로 스스로 알고 있던 사람)에게 성욕을 느끼고 방출한 파렴치한 이 아니냐" 라는 것인데, 근대형법에서는 피고인의 성품은 직접적인 처벌동기가 될 수가 없다.

연결문서

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4.1 KB 미성년자_의제강간.txt · 마지막으로 수정됨 2016/07/11 15:29 저자 V_L V_L

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