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의료소송

보통의 의료사고로 인한 소송은 결국 신체적 피해를 보상받기 위한 목적이 대부분임. 때문에 기본적으로 민사소송을 중심으로 해결방향을 잡되 형사문제로 결부될 수 있는 행위가 포함되었다면 형사소송을 병행해야 함. 한가지 의료사고라도 할 지라도 민사와 형사, 꼭 둘 중 하나를 선택해야 하는 문제는 아니다.

형사절차의 시작인 ‘수사의 개시’는 크게 고소나 고발로 시작되는 경우와 수사기관이 직접 탐문 등을 통하여 인지하여 수사하는 경우의 두 가지로 나누어진다.

의료사고에서는 인지로 인한 경우는 찾아보기 힘들고 거의 대부분이 고소나 고발로 수사가 개시된다.

신뢰관계

환자측의 입장은 신뢰관계(Rapport) 에 따라서 달라질 수 있다

흔히들 의료사고가 고소, 고발로 이어지게 되는 경우는 환자와의 Rapport 형성에 실패하였기 때문인 경우가 많다.

변호사가 상담하는 경우에도 Rapport가 잘 형성되지 않은 경우에는 감정이 격앙되어 있고 형사로 어떻게 고소할 수 있는 지와 어떠한 처벌을 받게 할 수 있는지에 대해서 주로 물어오는 반면에, Rapport가 잘 형성되었을 때에는 감정적으로도 비교적 안정되어 있고 민사적으로 얼마나 손해배상을 받을 수 있을지에 대해서 주로 물어온다. 1)

변호사

상대편이 변호사를 고소대리인으로 선임하여 형사고소를 한 경우에는 경찰조사단계에서부터 변호인을 선임하여 대응하여야 할 것이고, 합의를 시도하는 것도 변호사대 변호사끼리 의사를 타진하여 진행하도록 하는 것이 바람직하다.

의무기록

의료법상 환자는 자신의 진료기록 전부에 대한 열람을 청구할 수 있는 권리가 있다. 따라서 어떠한 이유로건 환자에게 진료기록발급을 거부하는 것은 의료법 위반으로서 형사적으로도 문제가 될 수 있다. 따라서 결국 발급에 응해주어야 할 수 밖에 없으므로 환자측에서 진료기록에 대한 열람을 신청할 경우 감정이 상하지 않도록 신속하게 응하여 주는 것이 좋다.

의료기록이 전부전산화 되어있고 절차에 대한 프로토콜과 전담직원이 있는 대형병원일 경우에는 별 문제가 없겠지만, 일반 병의원급에서는 의료기록 열람복사에 시간이 걸리고 환자측에서 보았을 때 자칫 의료기록을 선별하여 제공하느라 시간을 끄는 것처럼 보일 수도 있다.

실제로 이러한 과정에서 직원의 작은 실수로 잘 형성되었던 신뢰관계가 깨지고 병원에 대한 불신이 시작되는 경우도 있다. 따라서 간호사 등에게 환자가 진료기록 전부에 대한 등사를 요구해 올 경우, 숨기는 게 있거나 불편해하는 인상을 보이지 않도록 최대한 친절하게 응대하고 어떻게 양해를 구하여 설명해야 하는지에 대해서 미리 교육해 놓을 필요가 있다.

특히 영상기록의 경우에는 일반 PC에서 잘 안 보이는 경우가 많으므로, 불필요한 오해를 사지 않도록 특정사양 이상의 컴퓨터에서 특수한 프로그램을 다운받아서 깔아야 보일 수 있다는 사실을 미리 잘 설명해주어야 한다.

보험

최근에는 의료사고배상보험에 가입하는 경우가 많다. 그리고 그 한도액은 보통 3억 정도로서 웬만한 손해배상은 커버할 수 있도록 되어있다.

하지만 아무리 보험에 들었다고 하더라도 이는 민사상 손해배상에 관한 것일 뿐, 형사 문제를 막아주지는 못한다. 또한 경우에 따라서는 보험회사의 대응 때문에 오히려 감정이 상하는 경우도 있다. 따라서 마치 교통사고처럼 보험회사가 다 알아서 할거니까 더 이상 직접 이야기 하지 말라는 식으로 보험회사에 전부 떠넘기는 인상을 주지 않도록 주의해야 한다.

교통사고의 경우에는 법에서 보험에 가입하면 특정사유 외에는 공소를 제기할 수 없도록 규정해 놓았기 때문에 보험회사에 넘기고 형사문제에서 해방될 수 있지만, 의료사고는 아무리 보험에 가입했다고 하더라도 형사고소와 수사는 얼마든지 별개로 진행될 수 있다는 차이가 있다. 또한 보험회사를 이용할 때에도 사고처리담당자가 누구인지 연락처를 파악해 놓고 성의 있게 사고처리를 하도록 주기적으로 체크하고 필요한 요구를 하는 것이 필요하다.

공소제기

일단 형사고소가 있게 되면, 공소제기 가능성에 대한 판단이 필요하다.

공소제기 즉, 기소는 검사가 수사의 결과를 종합하여 유죄의 입증이 어느 정도 자신이 있을 경우에 하게 되므로 기소가능성에서 제일 중요한 것은 증거라고 할 수 있다.

따라서 자신이 기소될 정도로 잘못을 했는지에 대한 판단은 반드시 입증책임의 전문가인 변호사에게 맡기는 것이 좋다. 스스로 판단 해서 나는 이 정도로는 재판까지 갈 잘못이 아니라고 섣부르게 판단하고 안이하게 대응하는 것은 좋지 않다.

합의

무죄를 다투고 싶더라도 합의의 가능성은 열어놓아야 한다. 의료사고로 고소될 경우 적용되는 법조는 형법 제268조의 업무상과실치사상이다. 그런데 형법상 업무상과실치사상은 그 법정 최고형이 5년 이하의 금고 또는 2천 만원 이하의 벌금으로서 특정한 사정이나 전과만 없으면 집행유예나 선고유예가 가능한 법정형에 해당한다. 따라서 집행유예나 선고유예를 받는 데에는 거의 필수인 피해자와의 합의가 필요하다.

제268조(업무상과실·중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

그런데 우리나라의 경우 일단 기소되면, 유죄율이 90%가 넘는다. 따라서 무죄를 다투더라도 동시에 유죄판단의 가능성에 대비하여 합의의 가능성을 어느 정도 열어둘 필요가 있다. 극단적인 경우 필요하다면 판결 전날이라도 합의를 하여야 할 경우도 있기 때문이다. 뒤늦게 1심에서 유죄판결을 받고 합의를 시도하게 되면 그만큼 급박해져서 합의금도 올라가게 될 확률이 높아질 수 있다. 오해하지 말아야 할 것은 합의서의 내용은 단순히 “00에 관한 고소를 취하하기로 합의한다.”라는 것일 뿐이지 잘못을 하였다고 인정하는 것이 아니기 때문에 무죄를 다투면서 별도로 합의를 한다고 하더라도 모순은 아니라는 점이다.

민사 vs 형사

형사소송과 결부될 수 있는 문제는 병 또는 환자에 대한 주의를 기울여야 하는 의무를 행하지 않은 데에 따라 환자의 생명을 침해한 경우임. 이런 경우 피해자인 환자는 민사소송이 아니라 형법(또는 헌법)에 규정된 내용을 토대로 해당 의사의 처벌을 요구할 수 있게 된다. 반대로 형법에 규정되지 않는 부분에 있어서는 처벌시킬 수 없다.

보통의 의료사고로 인한 소송은 결국 신체적 피해를 보상받기 위한 목적이 대부분임. 때문에 기본적으로 민사소송을 중심으로 해결방향을 잡되 위 처럼 형사문제로 결부될 수 있는 행위가 포함되었다면 형사소송을 병행해야 함. 한가지 의료사고라도 할 지라도 민사와 형사, 꼭 둘 중 하나를 선택해야 하는 문제는 아니다.

민사소송과 형사소송의 차이는 결국 '목적'이 무엇이냐에 달려있다. 형사소송의 경우 사람의 한 행동이나 혹은 했어야 함에도 하지 않은 행동에 대해 처벌을 하기 위해 실체적 진실을 규명하는 게 목적이라면, 민사소송은 개인 대 개인의 다툼을 국가의 재판권을 활용해 이를 강제적으로 해결하는 게 목적임. 그래서 형사소송은 '검사 vs 개인'의 구조, 그리고 민사소송은 '개인 vs 개인'의 구조가 되는 것임.

민사책임은 원고가 의사의 과실이 있음을 입증하고 합리적인 의심이 들 정도로만 의사의 잘못을 찾아내 법원에 제시하면 된다. 하지만 형사책임은 검사가 의사의 과실을 입증해야 하고 내용이 의심스러울 때는 피고인의 이익 즉, 의사의 이익으로 인정받는다.

환자가 의사가 처벌되기를 바라면서 형사고소를 하더라도 의료사고에 대한 전문성을 갖춘 수사인력이 많지 않고, 의사의 과실이 명백하게 입증되지 않은 경우 “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 원칙이 적용돼 의사에게 유리해진다.

의사의 과실에 의하여 환자를 사망 또는 상해에 이르게 한 경우, 당해 의사는 업무상 과실치사상죄로 처벌받을 수 있으나, 형사소송에서는 의사가 업무상 과실치사나 치상으로 처벌받을 확률이 10%에도 안 되는 것으로 알려져 있다. 또 형사소송에서 의사가 잘못 없다는 판단이 내려지는 경우 민사소송에도 그대로 원용될 수 있다.

실무상 의료사고에 대한 유죄율은 매우 낮다. 정확한 통계는 없지만 기소유예 이상의 처분을 받는 경우는 10%를 넘지 않는다. 나머지는 무혐의 내지 무죄선고를 받는다. 무혐의 등이 되면 민사소송에서의 심증형성에도 적지 않은 영향을 받는다.

국가소추주의를 취하고 있는 우리 법제상 환자 측 변호사가 아무리 열심히 자료제공하고 의견서를 작성하여도 수사기관에서 적극성을 갖고 수사에 임하지 않으면 변호사가 달리 할 방법이 없다. 따라서 합리적 의심이 없을 정도의 입증이 어렵다면 형사고소는 신중을 기하여야 한다.

이런 이유로 시민들의 법 감정과는 달리 실무상으로는 100건 정도가 형사고소되면 불과 5건 정도만 의사의 과실이 인정되는 정도이고 의사가 구속되는 경우는 전혀 없다.

이렇게 형사책임이 인정되지 않는다고 해서 민사소송을 포기할 이유는 없다. 우리 법체계가 민·형사책임을 전혀 별개로 다루고 민사책임에서의 승소율도 상당한 만큼 별도로 민사책임을 구할 수 있기 때문이다.

민사소송의 경우 서울지방법원 의료사고 전담재판부에서는 피고(의사)에게 먼저 사고경위를 진술하도록 하는 제도를 시행하고 있어 소송에서 사실 가장 부담이 되는 입증부분이 환자에게 유리하다. 따라서 실익 없는 형사고소보다는 처음부터 배상을 받기 위한 민사소송 위주로 권리를 주장하는 것이 바람직하다.

공소시효

우선 의료과실로 의사를 형사 고소하는 경우 주의할 점은 형사소송에 있어서는 민사소송의 소멸시효제도 유사한 공소시효가 있다는 점임. 즉, 형사소송법 제249조에 공소시효기간을 규정하고 있는데, 업무상과실치사상의 경우에는 형벌이 '5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금형에 해당하고, 공소시효가 5년이므로 의료사고 발생일로부터 5년 이내에 형사고소를 하여야 함.

명백한 유죄

과연 해당 사건에서 의사의 과실을 수사기관에서 밝혀낼 수 있을 것인가의 여부를 검토해야 함. 수사를 하는 경찰과 검사도 의학지식을 모르기는 일반인과 마찬가지이므로 의사의 의료과실을 밝혀내기란 쉽지 않다.

또한 형사사건은 민사사건보다 불법의 정도가 강해야 함. 쉽게 표현하자면 형사상 유죄시 죄명에 따라 '사형'까지 선고할 수 있으므로 죄를 범한 정도가 '추측'의 정도로는 안 되고 누가 보더라도 '합리적인 의심'이 들지 않을 정도의 유죄 심증이 있어야 함.

형사

의사가 본분을 하지 다 하지 않아 피해가 발생했다고 해서 모든 행위를 형사소송을 다룰 수는 없다. 형법에 명시된 행위를 행한 경우에 한하여 형사 문제로 다룰 수 있다. 형법에 명시된 의사의 불법 행위는 아래와 같다.

의사의 진료행위로 인해 신체적 피해를 받았다면 먼저 업무상 과실치상의 문제가 대두된다. 업무상 과실치(사)상이란, 업무인 의료행위를 함에 있어 과실로 환자에게 피해를 입히는 경우를 말하는데요. 만약, 고의로 했다면 이보다 처벌이 중한 상해죄나 살인죄로 기소된다. 진료기록이나 진단서 등을 허위로 작성하거나 변조를 한 경우에는 사문서 위변조나 허위진단서 작성으로, 또 낙태를 한 경우에는 형법상 낙태죄 등으로 형사소송의 대상이 된다.

부검

의료사고로 인한 사망이라고 생각될 때에는 먼저 경찰서에 변사사건 신고를 하여야 한다. 그러면 검사의 지휘를 받아 부검결정이 내려지게 되고, 국립과학수사연구소의 부검전문 의료진이 나와 부검을 하게 된다. 이 때 가족 중 한 사람이 검사와 함께 입회하게 되고, 사망원인에 대한 간단한 설명을 들을 수 있다. 물론, 사인에 대한 종합감정서는 약 보름 뒤쯤 관할 경찰서로 보내지게 되는데 이것이 의사의 잘못과 망인의 사망 사이의 관련성을 밝히는 가장 결정적인 증거자료가 된다.

1)
따라서 Rapport가 잘 형성되었음에도 불구하고 갑자기 형사고소부터 제기하는 경우에는 결국 유리한 합의를 위한 심리적 압박용으로 이루어지는 경우일 가능성이 높다고 조심스럽게 추측해 볼 수 있다.

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